위법수집증거는 재판에서 언제나 빠질까 — 위법하게 압수한 증거의 배제와 예외

위법하게 압수한 증거는 원칙적으로 재판에서 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다.
형사소송법 제308조의2가 이를 정하고, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결이 위법수집증거 배제의 기준을 세웠습니다. 다만 ‘언제나’는 아니어서, 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우에는 증거로 남고, 위법한 증거를 단서로 얻은 2차 증거는 그 사이의 인과관계가 희석되거나 끊겼는지에 따라 결론이 갈립니다.

위법하게 압수한 증거는 재판에서 언제나 빠지나요?

원칙적으로 빠지지만, 언제나 빠지는 것은 아닙니다. 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 정합니다.

2007년 형사소송법 개정 때 들어온 조문입니다. 이 조문을 어떻게 적용할지는 대법원 2007도3061 전원합의체 판결이 정리했습니다. 도지사 집무실 압수수색에서 영장에 없는 물건의 압수, 영장 제시 누락, 압수목록 교부 지연 등이 문제 된 사안입니다.

대법원은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 그 증거를 기초로 얻은 2차 증거도 마찬가지라고 했습니다. 압수물은 절차가 위법해도 물건 자체는 변하지 않는다는 이유로 증거능력을 인정하던 종전 태도를 바꾼 것입니다.

대법원은 예외도 열어 두었습니다. 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우가 아니고, 증거를 배제하는 것이 오히려 적법절차와 실체적 진실 규명의 조화라는 취지에 반하는 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다는 것입니다.

이때 아래 사정을 전체적·종합적으로 봅니다. 이 글의 판례는 대부분 2026. 10. 2. 시행된 형사소송법 개정 전의 사안이지만, 제308조의2와 이 판단 구조는 개정 뒤에도 그대로입니다.

어떤 위반이면 빠지고, 어떤 위반이면 남나요? (대법원 2018도20504)

지금까지의 판례를 분석해보면, 영장 없이 강제처분을 한 뒤 법이 요구하는 사후 통제까지 건너뛴 경우에는 증거가 빠지고,
법관이 실제로 판단해 발부한 영장에 형식상 흠이 있었던 경우에는 남은 사례들이 보입니다.
결론을 가르는 것은 법관의 사전 통제가 실제로 작동했는지, 수사기관이 그 통제를 피해 갔는지라고, 저는 생각합니다.

현행법에서 영장은 사법경찰관이 신청하고 검사가 청구해 판사가 발부하므로(형사소송법 제215조 제2항), 이 흐름의 어느 단계가 빠졌는지부터 확인할 필요가 있는 것입니다.

대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결은 압수수색영장의 법관 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없었던 사안입니다(이제는 이런 사례는 없을 것입니다. 형사가 전자화되었기 때문에 전자서명을 하거든요). 대법원은 그 영장이 적법하게 발부되었다고 볼 수 없다고 하면서도, 법관의 의사에 따라 발부되었다는 점이 외관상 분명하고, 수사기관이 의도적으로 영장주의를 피하려 한 것이 아니며, 공소사실과의 관련성은 이미 법관이 판단했다는 점 등을 들어 출력물과 이를 기초로 한 2차 증거의 증거능력을 인정했습니다.

영장 범위를 넘은 압수나 참여권이 보장되지 않은 포렌식처럼, 영장은 있었지만 그 영장대로 집행하지 않은 경우는 장면마다 따져야 할 것이 다릅니다. 이 부분은 영장에 적힌 범위를 넘은 압수와 압수수색·포렌식 참여권에서 따로 설명합니다.

위법한 증거를 단서로 찾은 2차 증거도 빠지나요?

원칙적으로 함께 빠지지만, 처음의 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다면 남을 수 있습니다. 흔히 ‘독수독과’, 즉 독이 든 나무의 열매도 독이 있다는 비유로 부르는 문제입니다.

2007도3061 판결도 2차 증거는 이 인과관계를 중심으로 판단한다고 했습니다.

판례가 희석의 사정으로 드는 것은 위반이 의도적이었는지, 수사기관이 곧바로 잘못을 바로잡았는지, 시간이 지났는지, 변호인의 조력이 있었는지, 독립된 제3자의 진술이나 자료가 끼어들었는지 같은 것입니다.
눈여겨볼 점은 ‘새 영장’이라는 같은 사정이 2012도13611에서는 희석 사유가 되었지만 2020도3050에서는 그러지 못했다는 것입니다.

뒤 사건의 영장은 이미 삭제되었어야 할 정보를 대상으로 한 것이어서, 위법을 바로잡기보다 위법한 보관을 이어 간 셈이 되었기 때문입니다.

피고인이 증거에 동의하면 위법수집증거도 쓸 수 있나요?

영장주의를 어겨 수집한 증거는 피고인이나 변호인이 동의해도 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다는 것이 판례입니다. 형사소송법 제318조의 증거동의는 조서처럼 법정 밖에서 만들어진 증거를 원진술자를 법정에서 직접 신문하지 않고 쓰는 데 동의한다는 뜻이지, 수사기관의 절차 위반을 덮어 준다는 뜻이 아니기 때문입니다.

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 긴급체포 때 압수한 물건에 대해 영장을 청구하지 않고 돌려주지도 않은 사안에서, 영장주의의 중요성에 비추어 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의했더라도 달리 볼 것이 아니라고 했습니다. 영장 없는 채혈에 관한 2011도15258, 전자정보 별건 탐색에 관한 2020도3050도 같은 취지입니다.

다만 판례의 문언은 ‘원칙적으로’입니다. 적법절차의 실질을 침해하지 않는 가벼운 위반이라면 애초에 앞서 본 예외 판단의 영역이어서, 동의 여부와 별개로 따져집니다.

동의와 구별해야 할 것이 법정에서 새로 한 진술입니다. 2008도11437에서 보듯, 변호인의 조력을 받으며 법정에서 임의로 한 자백은 처음의 위법과 인과관계가 끊긴 독립된 증거로 평가될 수 있습니다.

나중에 영장을 받으면 위법이 치유되나요?

법이 처음부터 ‘먼저 압수하고 나중에 영장’을 허용한 긴급 상황이라면 사후 영장은 적법 요건이고, 이미 위법하게 이루어진 압수를 나중의 영장이 덮지는 못합니다. 두 가지 법리를 혼동하면 안 됩니다.

앞의 장면은 법이 정해 둔 긴급 압수입니다. 형사소송법 제216조 제3항은 범행 중이나 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급하면 영장 없이 압수할 수 있게 하되 사후에 지체 없이 영장을 받도록 하고, 제217조는 긴급체포 때 압수한 물건을 계속 압수하려면 지체 없이 영장을 받도록 하고(검사의 영장 청구는 체포한 때부터 48시간 이내), 발부받지 못하면 즉시 돌려주도록 합니다.

대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결은 의식을 잃은 음주운전 사고 운전자에게서 영장 없이 채혈할 수 있는 긴급 상황을 인정하면서도, 그 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다고 했고, 영장을 받지 않은 그 사건의 감정 결과는 배제했습니다. 사후 영장을 받지 않은 2009도11401도 같은 결론입니다.

뒤의 장면은 위법한 압수 뒤의 영장입니다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 영장 없이 무관정보를 보관하던 사안에서, 사후에 영장이 발부되었다거나 피고인이 증거에 동의했다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다고 했습니다.

휴대전화 전부를 복제한 뒤 영장을 받는 방식의 한계는 휴대전화 전체를 엑셀로 옮긴 수사는 적법한가에서 더 다룹니다.

위법수집증거라는 주장은 언제, 어떻게 하나요?

수사 중에는 준항고로 압수 처분 자체를, 기소 뒤에는 재판에서 증거능력을 다툽니다. 두 절차는 목적이 다릅니다.

• 준항고: 수사기관의 압수 처분을 법원에 다투어 취소·변경을 구하는 절차입니다(형사소송법 제417조). 증거능력을 직접 정하는 절차는 아닙니다.
• 증거의견: 재판에서 검사가 낸 증거에 의견을 밝힐 때, 어느 증거를 어떤 절차 위반 때문에 다투는지, 2차 증거라면 어떤 경로로 이어졌는지를 구체적으로 적습니다. ‘부동의’ 두 글자만으로는 무엇을 다투는지 드러나지 않습니다.
• 이의신청과 배제결정: 증거조사에는 이의신청을 할 수 있고(형사소송법 제296조), 이미 조사한 증거라도 증거능력이 없다는 이의가 이유 있으면 법원은 그 증거를 배제하는 결정을 합니다(형사소송규칙 제139조 제4항).

증명의 부담도 생각해야 합니다. 대법원 2026. 10. 1.자 2024모3867 결정은 준항고 사건에서 영장이 적법하게 제시되었다는 점은 집행기관인 수사기관이 구체적으로 증명해야 한다는 취지로 판단했습니다.

영장 제시 장면에 관한 판단이지만, 절차를 지켰다는 사정을 누가 기록으로 보여 주어야 하는지에 대한 대법원의 시각이 드러납니다. 2027. 8. 5.부터는 새로 생긴 형사소송법 제220조의2에 따라 사법경찰관이 압수·수색·검증의 전 과정을 원칙적으로 영상녹화해야 하고, 피의자·피고인·변호인 등은 그 영상기록의 열람·복사를 신청할 수 있게 됩니다.

시행되면 영장 제시나 범위 초과 같은 장면을 영상으로 확인하는 일이 늘어날 것입니다.

시기도 중요합니다. 상고심은 원심까지의 기록을 바탕으로 판단하고, 항소심에서 다투지 않은 사유는 상고이유로 삼기 어렵습니다.

그러니 수집 절차를 다툴 생각이라면 1심에서, 영장부터 기록에 올려 두고 다투어야 합니다(판사의 메모 참고).

판사는 기록에서 무엇을 보는가

먼저 펴는 곳

증거목록의 증거의견 칸입니다. 피고인 쪽이 어느 증거 번호에 위법수집을 주장했는지 확인하고, 그 번호에서 출발해 압수조서, 압수목록, 영장 사본 순으로 거슬러 올라갑니다.

다툼이 붙은 증거 하나가 어디서 왔는지부터 세워 두지 않으면 나머지 판단이 흔들립니다.

멈추는 곳

수사보고서의 “긴급을 요하여 영장 없이 압수하고 사후 영장을 청구할 예정임”이라는 문장에서 멈춥니다. ‘예정’이 실제 청구로 이어졌는지, 기한 안이었는지, 발부되었는지를 기록 어디에서도 확인할 수 없다면 그 압수물의 운명이 거기서 갈립니다.

“수사 중 별도 범행 단서를 발견하였다”는 문장도 마찬가지로, 무엇을 보다가 발견했는지가 2차 증거 판단의 출발점이 됩니다.

그런데 그 전에 영장부터 찾아야 할 때가 있습니다. 영장은 증거물이 아니어서 증거기록에 들어 있지 않은 경우가 종종 있기 때문입니다.

피고인이나 변호인이 수집 절차를 다투기 시작하면, 저는 검사에게 영장을 제출하게 하고 그때부터 위 문장들을 집중해서 봅니다.

맞춰보는 곳

시각을 한 줄로 늘어놓습니다. 체포 시각, 압수 시각, 영장 청구와 발부 시각, 2차 증거를 얻은 시각입니다.

그리고 2차 증거가 1차 증거 없이도 나올 수 있었던 독립된 경로, 예컨대 피해자의 별도 신고나 법관이 새로 판단한 영장이 그 사이에 있었는지를 대조합니다.

여백의 메모

“무엇이 틀렸나, 그 틀림이 이 증거까지 이어지나, 어디서 끊겼나.” 이 세 줄이 기록으로 채워지지 않으면 아직 결론을 쓸 때가 아니라고 적어 둡니다.

대법원 재판연구관으로 일할 때, 상고심에 와서야 처음 위법수집증거를 주장하는 사건을 본 적이 있습니다. 상고심은 원심까지의 기록으로 판단하는데, 정작 그 기록에 영장이 없어 사실관계를 하나씩 맞춰 보느라 애를 먹었습니다.

그 사건은 결국 절차에 문제가 없는 것으로 정리됐습니다. 그때 배운 것은 단순합니다. 수집 절차를 다툴 생각이라면 1심에서, 영장부터 기록에 올려 두어야 합니다.

증거가 빠지면 곧 무죄가 되나요?

아닙니다. 빠지는 것은 위법하게 수집된 그 증거와 거기서 이어진 2차 증거이고, 남은 적법한 증거만으로 공소사실이 증명되면 유죄가 됩니다.

2012도13607 판결에서도 대법원은 원심이 증거능력을 제대로 심리하지 않은 잘못을 지적하면서, 그 잘못이 판결 결과에는 영향을 미치지 않았다고 보아 상고를 기각했습니다. 위법수집증거 주장은 무죄 주장 그 자체가 아니라, 판단의 재료에서 무엇을 덜어 낼지에 관한 주장입니다.

위법수집증거를 다투려면 무엇을 남겨 두어야 할까요?

• 압수 당일 받은 서류(압수목록, 영장 사본을 받았다면 그 사본)와 현장의 시각 기록. 위반을 특정하는 첫 자료입니다.
• 다툴 증거의 번호와 위반 내용을 짝지은 메모. 영장이 없었는지, 범위를 넘었는지, 참여 기회가 없었는지를 증거마다 따로 적습니다.
• 2차 증거라면 처음의 위법에서 그 증거까지 이어진 경로를 시간 순서로 정리한 표. 독립된 경로가 끼어들었는지가 결론을 가릅니다.
• 사후 영장이 문제라면 영장 청구와 발부의 날짜. 긴급 압수였는지, 위법한 압수 뒤의 영장이었는지를 구별하는 기준이 됩니다.

위법수집증거 배제는 수사기관을 벌하는 제도가 아니라, 법관의 통제를 건너뛴 증거로는 판단하지 않겠다는 약속입니다. 그 약속이 어디까지 미치는지, 특히 전자정보처럼 한 번 복제되면 오래 남는 증거에서 인과관계를 어디서 끊어 볼지는 앞으로도 판례가 계속 다듬어 갈 질문입니다.

함께 읽기

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• 압수수색영장을 보여주지 않았다면 위법일까 — 제시의무와 준항고 — 영장 제시 위반과 준항고, 2024모3867 결정
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• 수사 과정 글 모아 보기 · 형사절차 지도

근거 자료

• 손호영, 『대신 정리해주는 3개년 형사판례공보』(2026 하반기판) — 위법수집증거 배제 기준 정리
• 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)
• 형사소송법 제215조(압수·수색·검증, 2026. 10. 2. 시행 개정 반영)
• 형사소송법 제216조, 제217조(영장에 의하지 않은 압수와 사후 영장)
• 형사소송법 제220조의2(압수·수색·검증의 영상녹화, 2027. 8. 5. 시행 예정)
• 형사소송법 제296조(이의신청), 제318조(당사자의 동의와 증거능력), 제417조(준항고)
• 형사소송규칙 제139조(증거배제결정)
• 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결
• 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결
• 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결
• 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
• 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결
• 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결
• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결
• 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결
• 대법원 2026. 10. 1.자 2024모3867 결정

법령·판례 기준일 2026. 10. 23. 이 글은 공개된 판결과 법령을 바탕으로 한 일반적인 설명입니다. 구체적인 사건은 사실관계와 절차 단계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.