압수수색 참여권, 포렌식에도 있을까 — 당사자·변호인의 참여와 위반의 효과

그렇습니다. 압수수색 참여권은 현장 수색에만 있는 권리가 아닙니다. 피의자와 변호인은 형사소송법 제121조·제122조(수사기관에는 제219조로 준용)에 따라 영장 집행에 참여할 수 있고, 대법원은 2011모1839 전원합의체 결정 이후 휴대전화를 수사기관 사무실로 가져가 복제·탐색·출력하는 포렌식 단계까지 참여 기회를 보장해야 한다고 봅니다. 다만 본인이 참여하지 않겠다는 뜻을 분명히 밝혔는지, 위반이 참여권의 취지를 실질적으로 해쳤는지에 따라 위법 여부와 증거능력의 결론은 달라집니다.

압수수색 참여권은 현장에서 누구에게 있나요?

압수·수색을 당하는 사람(피압수자)과 그 변호인에게 있고, 수사기관은 원칙적으로 집행 일시와 장소를 미리 알려야 합니다. 형사소송법 제121조는 검사, 피고인 또는 변호인이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 정하고, 제219조가 이를 사법경찰관의 압수수색에 준용합니다.

제122조는 미리 통지하도록 하면서, 참여권자가 참여하지 않겠다는 뜻을 명시한 때와 급속을 요하는 때만 예외로 둡니다.

2026. 10. 2. 시행된 개정 형사소송법으로 검사의 수사 조항(제196조)과 검사의 압수수색 조항(제215조 제1항)이 삭제되어, 지금은 사법경찰관이 신청하고 검사가 청구해 판사가 발부한 영장을 사법경찰관이 집행합니다. 그러나 참여에 관한 제121조부터 제123조까지와 이를 준용하는 제219조의 구조는 그대로입니다.

아래 판례들은 대부분 개정 전 사안이지만, 판단의 틀은 현행법에서도 유지된다고 봅니다.

이 예외는 넓게 읽지 않습니다. 대법원은 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정에서 통지의무의 예외 사유를 엄격하게 해석해야 하고, 그렇지 않으면 참여권이 형해화(이름만 남고 내용이 비는 것)된다는 취지로 보았습니다.

그 사안에서 사전 통지 누락은 영장 사전제시 위반, 전자정보 상세목록 미교부 등과 함께 압수처분 전부를 취소하는 근거가 됐습니다.

다만 조문은 참여할 권리와 통지 의무를 정할 뿐, 변호인이 도착할 때까지 집행을 멈추라는 명문 규정까지 두지는 않습니다. 현장에서 영장 원본과 사본을 어떻게 확인하는지는 영장 제시의무와 준항고를 다룬 글에서 따로 설명했습니다.

집주인이나 관리인이 입회하는 것은 다른 제도인가요?

다른 제도입니다. 제123조는 공무소 등에서는 책임자에게 참여를 통지하고, 타인의 주거나 간수자가 있는 건조물 등에서는 주거주·간수자 또는 이에 준하는 사람을, 그들이 없으면 이웃 사람이나 지방공공단체 직원을 참여하게 하도록 합니다.

제121조의 참여가 “할 수 있다”는 권리라면, 제123조의 참여는 수사기관이 “하게 하여야” 하는 의무입니다.

대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결은 이 참여자에게 압수수색의 의미를 이해할 최소한의 능력이 있어야 한다고 보고, 참여능력이 부족한 가족만 입회시킨 수색은 위법할 소지가 크다고 판단했습니다. 반대로 2024. 12. 16.자 2020모3326 결정은 법이 정하지 않은 제3자(보험 관련 단체 소속 직원)를 수색 전 과정에 함께 들어가게 한 것을 위법하다고 보았습니다.

참여시켜야 할 사람이 빠져도, 참여해서는 안 될 사람이 들어와도 문제가 됩니다.

참여권은 피의자라면 누구에게나 있나요?

아닙니다. 판례는 참여권자를 압수·수색으로 직접 기본권을 침해받는 사람, 곧 압수를 당하는 사람(피압수자)을 중심으로 봅니다.

그래서 참여권이 보장되는 피의자는 모든 피의자가 아니라 ‘피압수자인 피의자’입니다. 반대로 피의자가 아니더라도 압수를 당한 사람에게는 제121조를 준용해 참여권을 보장합니다.

전자정보에서는 여기에 ‘실질적 피압수자’라는 개념이 더해졌습니다. 다른 사람이 보관하던 휴대전화가 압수되거나, 이용자의 메일·사진이 서비스 회사 서버에 있다는 이유로 회사를 상대로 압수가 이루어지는 경우가 그렇습니다.

예전처럼 형식만 보면 피압수자는 기기를 보관한 사람이나 서비스 회사뿐입니다. 하지만 정보의 실제 주인에게도 참여권을 보장해야 한다는 논리가 이 개념으로 가능해졌고, 그 범위는 아래 2022도7453 전원합의체 판결이 정리했습니다.

법무연수원 신임검사 교육의 ‘판사와의 대화’ 시간(강의 제목은 ‘팩트로 시작하고 스토리로 끝내라’였습니다)에도, 법리를 정확히 알아야 사실을 제대로 짤 수 있다는 취지로 이 구분을 따로 설명했습니다. 그때 쓴 그림입니다.

변호인의 참여권은 피의자의 참여권에 딸린 것이 아니라 변호인 자신의 고유한 권리입니다. 『대신 정리해주는 3개년 형사판례공보』(2026 하반기판)에서도 참여권자를 이렇게 피압수자(형식적·실질적)와 변호인 두 갈래로 정리했습니다.

저는 대법원 재판연구관(형사조)으로 일하던 때 서울대학교 법학평론의 요청으로 이 판례의 흐름을 논문으로 정리한 적이 있습니다(개인 연구). 그때 내린 결론은, 참여권 법리가 결국 사건과 관련 없는 정보를 걸러 내려는 판례의 일관된 노력이라는 것입니다.

누가 참여하느냐가 중요한 이유도 여기에 있습니다. 그 정보가 사건과 관련이 없다고 가장 정확히 말할 수 있는 사람은 정보의 주인이기 때문입니다.

휴대전화를 경찰서에서 포렌식할 때도 참여할 수 있나요?

참여할 수 있습니다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 저장매체나 복제본을 수사기관 사무실로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 혐의와 무관한 전자정보의 임의적인 복제를 막는 적절한 조치를 취해야 한다고 했습니다.

핸드폰을 현장에서 가져간 순간 압수수색이 끝나는 것이 아니라, 사무실에서 선별이 끝날 때까지 절차가 이어진다고 본 것입니다.

이 결정은 압수수색 과정 전체를 하나의 절차로 보고, 그 과정의 위법이 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지에 따라 판단해야 한다고도 했습니다. 탐색 중 다른 범죄의 정보를 우연히 발견하면 탐색을 멈추고 별도 영장을 받아야 하며, 그때에도 참여권 보장과 목록 교부가 필요하다는 취지입니다.

탐색이 끝난 뒤의 일은 포렌식이 끝난 뒤 별건 자료를 다시 찾은 경우에서 이어집니다.

관련 파일만 골라 갔다면 참여권은 상관없나요?

그렇지 않습니다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도10309 판결은 혐의와 관련된 전자정보만 복제·출력했더라도 달리 볼 것은 아니라고 하면서, 영장 혐의와 객관적 관련성이 인정되는 동영상이라도 참여권이 보장되었다는 자료가 없으면 위법수집증거라고 보았습니다.

관련성과 참여권은 따로 따지는 요건입니다.

대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결은 체포하면서 압수한 휴대전화를, 피의자가 유치장에 있는 동안 경찰관이 탐색해 파일을 복제·출력한 사안입니다. 법원은 참여 기회 보장과 목록 교부가 없었던 이상 나중에 영장을 받았더라도 위법성이 치유되지 않는다고 보았습니다.

피해자가 낸 휴대전화라도 피의자에게 참여권이 있나요?

그 휴대전화가 피의자의 소유·관리에 속한다면 있습니다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 피해자 등 제3자가 피의자 소유·관리의 정보저장매체를 임의제출한 경우, 실질적 피압수자인 피의자가 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의했다고 보기 어렵다고 했습니다.

그래서 특별한 사정이 없는 한 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장해야 한다는 취지입니다.

누가 실질적 피압수자인지는 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결이 정리했습니다. 피의자가 압수수색 당시 또는 그와 가까운 시기까지 저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 전속적인 관리처분권을 행사했고, 이를 제3자에게 양도하거나 포기하지 않았어야 합니다.

민사상 소유권이 아니라 압수 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태로 판단하며, 과거에 그 기기를 썼거나 정보를 만들었다는 사정만으로는 부족하다고 보았습니다.

그 사건 다수의견은 증거은닉을 부탁받아 하드디스크를 보관하던 사람이 피의자로서 그것을 제출한 사안에서, 제출자에게 참여 기회를 준 이상 원래 사용자에게까지 참여권을 보장할 필요는 없다고 보았습니다. 다만, 대법관 3명은 원래 사용자도 실질적 피압수자로 보아야 한다는 반대의견을 냈으니, 경계가 아주 선명한 영역은 아닙니다.

제출이 자발적이었는지, 어디까지 내준 것인지는 임의제출의 임의성과 범위를 다룬 글에서 봅니다.

포렌식에 참여하면 실제로 무엇을 하나요?

지켜보는 자리이면서, 무엇이 혐의 관련 정보로 골라지는지를 확인하는 자리입니다. 판례가 참여권을 “무관한 전자정보의 임의적인 복제를 막기 위한 조치”와 나란히 요구하는 것도 그 때문이라고 이해할 수 있습니다.

실무에서 참여자가 확인하는 것은 대체로 아래와 같습니다. 이 목록은 판례가 정한 요건이 아니라 참여의 취지에 비추어 제가 정리한 것입니다.

• 이미징 전후의 해시값(파일의 디지털 지문)이 산출되고 기록되는지
• 어떤 검색어, 어떤 기간, 어떤 앱·폴더를 기준으로 선별하는지
• 선별 결과에 혐의와 무관해 보이는 파일이 섞였다면 그 자리에서 의견을 남기는 것
• 출력·저장된 파일의 명세가 특정된 상세목록을 받는 것
• 선별이 끝난 뒤 무관정보가 삭제·폐기되는지

상세목록은 판례가 직접 요구하는 것입니다. 2016도348 판결은 탐색·복제·출력 과정에서 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부해야 한다고 했습니다(제129조의 압수목록 교부가 전자정보에서 구체화된 모습입니다).

해시값이 재판에서 어떤 의미를 갖는지는 전자증거의 진정성과 해시값을 다룬 글에 정리했습니다.

한계도 있습니다. 현행 조문은 “참여할 수 있다”고만 정하고, 참여자가 선별 기준에 의견을 말할 권리나 그 의견을 조서에 적을 의무를 따로 두지 않습니다.

2026년 개정으로 신설된 제220조의2는 사법경찰관이 영장 등에 따른 압수·수색·검증의 전 과정을 영상녹화하도록 하고(장비가 없거나 상당한 이유가 있으면 예외), 피의자·변호인 등이 영상기록의 열람·복사를 신청할 수 있게 했습니다.

2027. 8. 5.부터 시행될 예정이어서, 그 뒤에는 참여가 실제로 보장됐는지를 영상으로 확인할 길이 생깁니다. 사무실에서의 탐색·선별 단계가 녹화 대상에 어디까지 들어가는지는 시행 뒤 실무를 지켜봐야 합니다.

참여하지 않겠다고 하면 어떻게 되나요?

참여권은 포기할 수 있지만, 포기는 분명해야 하고 본인의 포기가 변호인의 권리까지 없애지는 않습니다. 제122조 단서는 참여권자가 참여하지 않겠다는 뜻을 명시한 때 통지 없이 집행할 수 있게 하고, 판례도 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시한 경우를 위법이 아닌 예외의 대표적인 예로 듭니다.

그런데 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결은 변호인의 참여권을 피압수자 보호를 위해 변호인에게 주어진 고유권으로 보았습니다. 피압수자가 참여하지 않겠다고 했더라도 특별한 사정이 없으면 변호인에게는 집행 일시와 장소를 따로 통지하는 등 참여 기회를 보장해야 한다는 것입니다.

대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결도 이 법리를 다시 확인하며, 변호인에게 통지하지 않은 것을 절차 위반으로 보았습니다.

다른 사람이 대신 참여해 주는 것으로 갈음할 수도 없습니다. 대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결은 의사능력 있는 미성년자의 휴대전화를 압수하면서 영장을 친권자에게만 제시하고 친권자에게 참여 기회를 준 사안에서, 그것만으로 적법해지지 않는다고 보았습니다.

기록에서 실제로 다툼이 생기는 곳은 포기의 범위입니다. 현장 수색에 입회하지 않겠다는 말이 며칠 뒤 사무실에서 하는 탐색·선별까지 포기한 것인지는 서면의 문구와 그때 들은 설명을 보고 따져야 한다고 봅니다.

이 부분은 판례가 일반 기준을 정해 둔 것이 아니라 제 해석입니다.

참여권이 무시됐다면 그 증거는 쓸 수 없나요?

원칙적으로는 위법수집증거로 증거능력이 부정되지만, 예외가 인정되기도 합니다. 판례는 참여 기회를 보장하지 않은 압수수색은 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 뜻을 명시했거나, 위반의 성질과 내용에 비추어 참여권 보장의 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정이 없으면 적법하다고 평가할 수 없다고 합니다.

사후 영장이나 증거 동의로 치유되지 않는다는 점은 앞의 2022도2960 판결이 밝혔습니다.

다만 제308조의2의 위법수집증거 배제에는 예외가 있어서, 같은 “참여권 위반”이라도 결론이 갈립니다.

결국 판단은 누가 빠졌는지, 그 빠짐이 무관정보 통제라는 참여권의 목적을 실제로 해쳤는지로 모입니다. 증거능력 배제의 일반 기준과 2차 증거 문제는 위법수집증거 배제를 다룬 글에서 다룹니다.

재판 전이라면 수사기관의 압수 처분 자체를 법원에 다투는 준항고(제417조)도 길이 됩니다. 2011모1839와 2019모2584도 준항고에서 출발한 사건입니다.

판사는 기록에서 무엇을 보는가

먼저 펴는 곳

현장 압수조서보다 디지털 증거 분석 결과 보고서에 붙은 서류 묶음을 먼저 엽니다. 포렌식 일정 통지서나 통지 문자 기록, 참여 의사 확인서, 전자정보 상세목록이 함께 있는지부터 봅니다.

현장 단계의 참여는 압수조서에 적히지만, 사무실 단계의 참여는 이 서류들에만 흔적이 남기 때문입니다.

멈추는 곳

“피의자는 분석 과정에 참여하지 않겠다고 하였다.” 수사보고서의 이 한 줄에서 멈춥니다.

언제, 누구에게, 어떤 설명을 듣고 한 말인지, 현장에 관한 말인지 사무실 탐색까지 포함한 말인지가 문장에 드러나지 않는 경우가 많습니다. 그리고 그 무렵 변호인이 선임돼 있었는지, 변호인에게도 따로 통지했는지를 곧바로 확인합니다.

맞춰보는 곳

포렌식 작업 기록의 시각과 참여자 서명의 시각을 한 줄씩 맞춰봅니다. 이미징 시작·종료, 해시값 산출, 키워드 검색 실행 시각이 참여자가 도착하기 전이나 떠난 뒤에 찍혀 있으면 그 구간은 참여 없이 진행된 셈입니다.

마지막으로 법정에 나온 출력물의 파일명과 경로를 상세목록의 파일 명세와 대조해, 목록에 없는 파일이 증거로 들어왔는지 봅니다.

여백의 메모

참여권은 현장의 하루가 아니라 선별이 끝나는 날까지 이어진다. 포기도 단계마다, 사람마다 따로 확인한다.

참여권을 다투려면 무엇을 남겨 두어야 할까요?

압수수색 참여권 다툼은 결국 “그때 무슨 일이 있었는가”를 기록으로 맞추는 일이어서, 당시의 흔적이 가장 중요합니다.

• 포렌식 일정을 알려 온 문자·전화와 그 날짜, 통지가 없었다면 없었다는 사실
• 참여 의사 확인서나 포기서에 서명했다면 그 문구, 그리고 어느 단계에 관한 것이었는지
• 참여한 날의 도착·퇴장 시각과, 그 자리에서 본 검색어·선별 기준에 대한 메모
• 교부받은 전자정보 상세목록, 받지 못했다면 받지 못한 사실
• 변호인이 선임된 날짜와 변호인에게 별도 통지가 있었는지

대법원은 2011모1839 이후 10년 넘게 참여권의 범위를 현장에서 사무실로, 피압수자에서 실질적 피압수자와 변호인으로 넓혀 왔습니다. 남는 질문은 참여자가 선별 기준에 낸 의견이 무시됐을 때 그것만으로 위법이 되는가입니다.

함께 읽기

• 압수수색영장 대응 방법 — 판사가 보는 확인 순서 — 현장에서 재판까지, 압수수색 전체를 시간 순서로 정리한 중심 글
• 위법수집증거 배제 — 참여권 위반이 확인된 뒤, 증거가 빠지는 경우와 남는 경우를 가르는 기준
• 임의제출 거부·철회·범위 — 휴대전화를 스스로 내줄 때의 임의성과 압수 범위
• 휴대전화 전체를 엑셀로 옮긴 수사는 적법한가 — 선별 없는 전부 복제와 사후 영장의 한계
• 수사 과정 글 모아 보기 · 형사절차 지도

근거 자료

• 손호영, 『대신 정리해주는 3개년 형사판례공보』(2026 하반기판) — 참여권자 정리
• 손호영, 「전자정보 압수·수색 참여권 법리에 관한 대법원 판례의 흐름 — 참여권 보장의 대상자를 중심으로 —」, 『법학평론』 제16권, 서울대학교 법학평론 편집위원회, 2026. 5., 105–141면
• 형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여), 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지), 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여), 제219조(준용규정)
• 형사소송법 제215조(압수, 수색, 검증), 제220조의2(압수·수색·검증의 영상녹화, 2027. 8. 5. 시행 예정), 제129조(압수목록의 교부), 제308조의2(위법수집증거의 배제), 제417조(준항고)
• 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정
• 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결
• 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결
• 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결
• 대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결
• 대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도10309 판결
• 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결
• 대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결
• 대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정
• 대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결
• 대법원 2024. 12. 16.자 2020모3326 결정

법령·판례 기준일 2026. 10. 23. 이 글은 공개된 판결과 법령을 바탕으로 한 일반적인 설명입니다. 구체적인 사건은 사실관계와 절차 단계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.